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29 de Novembro de 2021

Prazo para cobrança de ISS na construção civil pelo Executivo Municipal

Ricardo Fatore de Arruda, Advogado
há 2 meses

Prazo para cobrança de ISS na construção civil pelo Executivo Municipal

Atualmente muito se questiona se legal as cobranças de INSS sobre construção lançadas pelas prefeituras. Importante saber que o Supremo Tribunal Federal pacificou através da súmula vinculante número 08, uma questão bastante controvertida que envolvia dentre outros, à prescrição e decadência das cobranças previdenciárias, unificando que tais exigências deverão ser constituídas pelo Poder Público no prazo máximo de cinco anos contados do fato gerador.

Instituída através da emenda constitucional nº. 45, o artigo 103-A da Constituição Brasileira conferiu ao Supremo Tribunal Federal, poderes para que mediante decisão de dois terços de seus membros e, após, reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprove súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário à administração pública direta e indireta, nas esferas federais, estaduais e municipais.

Isto que dizer que a súmula vinculante nº. 08 unifica o entendimento dos órgãos administrativos e tribunais, delimitando em 05 anos a partir do vencimento, o prazo para que o INSS cobre contribuições previdenciárias, dentre as quais encontra-se os valores devidos ao referido instituto por decorrência de emprego de mão-de-obra na construção civil de bens imóveis.

Assim, caso a construção esteja finalizada há mais de 05 anos, de acordo com a referida súmula do STF, dependo do caso, pode ter ocorrido à decadência do direito de constituir o crédito previdenciário, tornando os valores cobrados inexigíveis tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, caso não tenha ocorrido o lançamento do débito ou proposta a ação dentro dos prazos legais (5 anos).

Como neste tipo específico de contribuição a contagem do prazo decadencial é relacionada com os fatos geradores, ou seja, pelo período da construção, importante ressaltar que constitui ônus do contribuinte responsável pela obra, produzir a prova documental ou pericial para desconstituir a presunção legal de liquidez e certeza do lançamento fiscal expresso. Serão consideradas provas válidas, para este fim, os documentos expedidos pelo Poder Público Municipal tais como o alvará de construção, “habite-se” e carnê de IPTU em que conste a obra concluída, dentre outros que se possam utilizar para comprovar o período da edificação e em especial, o término da construção, o qual será adotado como a data máxima dos fatos geradores, e em relação a ela deverá ser calculada a decadência.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) é de competência dos Municípios, conforme expresso no art. 156, III, da Constituição Federal de 1988, sendo disciplinado pela Lei Complementar n. 116/03.

Assim conforme demonstramos acima encontramos no artigo 1º o que é o fato gerador: “tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. Assim, o momento da ocorrência do fato gerador se dá com o termino da prestação do serviço inteligência do art. 116, I do CTN.

Assim evidente que “o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra o devedor e o credor; em função de um objeto – o pagamento de certa prestação pecuniária” (Paulo de Barros Carvalho, in “Curso de Direito Tributário”, 12ª Ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 148).

Desta forme claro que o marco temporal se dá ao término da obras, sendo obrigação do poder de polícia da administração realizar o ius fiscalizador.

A própria letra da Lei assim determina:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Para José Eduardo Soares de Melo, “em se tratando de ISS, impõe-se a irrestrita obediência ao seu aspecto material – prestação de serviços – nada interessando os aspectos meramente negociais ou documentais. Somente com a efetiva realização (conclusão, ou medição por etapas) dos serviços é que ocorre o respectivo fato gerador tributário com a verificação do seu aspecto temporal” (In “Aspectos teóricos e práticos do ISS”, São Paulo: Dialética, 2000, p. 104).

Desta feita, podemos concluir que o fato gerador do ISS da construção civil concretizar-se-ia com o término da obra ou reforma.

Por exemplo, tomando-se por base que uma obra foi concluída em 2015, tem-se que o crédito tributário, que teve como fato gerador o ISS, decorrente da construção de imóvel, com término em 2014, deveria ter sido constituído entre janeiro de 2016 e janeiro de 2021.

Como não se desconhece, a notificação do contribuinte leva ao aperfeiçoamento do lançamento, que é procedimento privativo da autoridade administrativa, vinculado e obrigatório e que constitui o crédito tributário, e deve ocorrer dentro de cinco anos.

E não é outro o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C.C. EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ISS Município de Itapeva Construção de imóvel residencial – Não ocorrência do lançamento de ofício, após 05 anos do término da obra Decadência operada à luz do artigo 173-I do CTN. Sucumbência invertida Sentença reformada Apelo do autor provido.” (Apelação nº 9099209-08.2008.8.26.0000 Relator Desembargador Silva Russo).

Ainda podemos ver a Apelação n. 0147973-18.2007.8.26.0000, na qual é possível verificar que a expedição de habite-se em nada se relaciona à cobrança de ISS:

E sendo os serviços de construção civil o fato gerador do ISS neste caso, a falta de comunicação do término da obra à apelante, a ausência de expedição do “habite-se” e a instalação irregular do apelado no imóvel, inobstante passíveis de eventuais sanções administrativas, não interferem no cômputo daquele interregno.

Ademais, no exercício de sua competência tributária, a apelante tem o poder-dever de fiscalizar aos fatos geradores de seus tributos e lançá-los aprazadamente, o que não fez, dando-se ensejo à noticiada decadência.

No mesmo sentido, o posicionamento do Ilustre Desembargador Rezende Silveira, da 15ª Câmara de Direito Público, do E. TJSP (Apelação 0152572-68.2005.8.26.0000) – confira-se:

Não vinga o argumento da Municipalidade quanto a falta de “habite-se” ou de alvará de conclusão da obra, pois a decadência não se interrompe ou suspende, incumbindo ao Poder Público fiscalizar a obra, justamente para exercer o direito de constituir o crédito tributário dentre daquele interregno quinquenal.

Ademais, frise-se que, de acordo com a norma prevista no artigo 173 do CTN, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, extinguindo-se após cinco anos.

Este é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(…) 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (…)

(REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

Assim, se o Poder Público não constituir o crédito tributário de ISS dentro do prazo de cinco anos a contar da data do término da obra ou reforma, o contribuinte estará desobrigado do pagamento. Lembrando que o contribuinte pode utilizar de todas as formas para comprovar o termino da obra como provas, imagens notas fiscais e afins.

Assim o prazo sempre será 05 anos do final da obra e não da contatação pela Administração Pública.

RFA Advogados - Banca de Direito Imobiliário

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